PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
RESUMO
O presente artigo tem o propósito fundamental de expor e exemplificar os Princípios Gerais do Direito e suas funções dentro do Ordenamento Jurídico Brasileiro e sistematizá-los a fim de obter conhecimento acerca de sua real aplicabilidade. Inicialmente, propomos uma busca histórica de cada princípio e depois de conceituá-los faremos uma rápida análise sob à luz da Constituição Federal de 1988 e a verificaremos como se dá a utilização desses princípios na atualidade.
PALAVRAS-CHAVES: Princípios Gerais do Direito, Constituição, Devido Processo Legal, Proporcionalidade, Contraditório, Ampla defesa
ABSTRACT
This article has the primary purpose to expose and illustrate the general principles of law and their functions within the Brazilian legal order and systematize them to obtain knowledge about its real applicability. Initially, we propose a historical search of each principle and then to conceptualize them will do a quick analysis in the light of the Constitution of 1988 and examine how to use those principles today.
WORDS-KEY: General Principles of Law, Constitution, due process of law, proportionality, Conflicting, Defense Wide
1. INTRODUÇÃO
Os princípios gerais do direito são fontes supletivas do Direito, que visam preencher as lacunas apresentadas no ordenamento jurídico. Quando se julga, em um caso concreto, observa-se primeiramente a lei, na falta desta o jurista deverá encontrar a solução mediante a analogia, se ainda não advier a resposta para litígio verificar-se-á nas normas consuetudinárias a ajuda necessária para o fim do conflito, e por último, em caso de tais fontes não resolverem a questão, nos princípios gerais do direito encontrará o julgador a saída, como deixa claro o Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: “Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
Isto caracteriza-se pelo fato de que a sociedade está em constante mutação e muitas vezes se torna impossível uma adaptação rápida do Direito à realidade subjacente. Diante deste fato, os legisladores não conseguem prever todas as situações fáticas postas pela sociedade, deixando para o intérprete a tarefa de completar as lacunas deixadas pelo legislador.
Outra importante função observada no estudo destes Princípios Gerais liga-se ao aspecto da elaboração das normas, onde o legislativo tem como base fundamental a observância dos valores e princípios presentes na Constituição do Estado e cultivados no âmbito social. Partindo deste pressuposto, Paulo Nader leciona que “os princípios dão consistência ao edifício do Direito, enquanto os valores dão-lhes sentido”. Desta forma cabe ao legislador a minuciosa observância de tais princípios pois a qualidade da lei depende dessa interação.
As leis devem estar em constante harmonia com o ordenamento jurídico, na medida em que umas devem ser confrontadas com outras e devidamente amparadas pelos princípios que regem todo o sistema, evitando assim futuras incoerências jurídicas.
2. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Analisando toda amplitude do ordenamento jurídico, pode-se observar um enorme contingente de Princípios, de maneira que um interfere na interpretação do outro e que todos constituem uma relação de interdependência. No caso de confronto entre princípios ambos coexistem, levando-se em conta o caso concreto para aplicação da norma.
Abordaremos a seguir alguns dos princípios gerais do Direito, fundamentais para o estudo do Direito contemporâneo.
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Princípio do devido processo legal:
A ideia basilar acerca do devido processo legal surgiu em meados de 1215, com o Rei João “Sem-Terra”, que ao assumir a coroa inglesa passou a cobrar impostos exacerbantes e impôs a sua tirania, algo que provocou a fúria dos barões:
Assim, em 15/06/1215 John foi obrigado a concordar apondo seu selo real, com os termos da declaração de direitos, que lhe foi apresentada pelos barões, a qual ficou conhecida como Magna Carta, ou Great Charter, da qual ainda existem preservados quatro exemplares originais. Por esse documento, o Rei John jurou respeitar os direitos, franquias e imunidades que ali foram outorgados, como salvaguarda das liberdade dos insurretos, entre eles a cláusula do devido processo legal (due process of law). Destaca-se que a Magna Carta (1215) evidenciou pela primeira vez, de modo inequívoco, que nenhuma pessoa, por mais poderosa que fosse, estaria acima da lei, ao assegurar, em seu § 39, com as alterações da Carta de 1225, com regra absoluta a ser observada, o devido processo legal (due process of law)¹
Para assegurar os direitos fundamentais como os de liberdade e propriedade, faz-se necessário um processo legítimo embasado em procedimentos justos e adequados, garantindo ao indivíduo a proteção contra as futuras arbitrariedades praticadas por qualquer Estado.
Devido a relação de interdependência entre os princípios, observa-se que o devido processo legal caracteriza-se como um núcleo fundamental de princípios, onde estão contidas todas as garantias relacionadas à efetividade e a justiça. Nele repousam o princípio da proporcionalidade, isonomia, do juiz natural, do contraditório e ampla defesa, da motivação das decisões judiciais, da publicidade dos atos processuais, duplo grau de jurisdição, da proibição da prova ilícita, imparcialidade do magistrado e também o acesso à justiça.
Portanto, sempre que se evocar um princípio constitucional, estar-se-á fazendo menção ao devido processo legal e vice-versa.
O devido processo legal inicialmente foi concebido como parte exclusiva do direito Processual Penal, só que atualmente ele tem se projetado para outras áreas do Direito, como Direito Processual Civil e Direito Administrativo, confundindo-se muitas vezes com o princípio da legalidade.
Entre as Constituições Brasileiras, este princípio surgiu de maneira expressa somente na Constituição de 1988, enquanto que nas passadas aparecia implicitamente. Ele está disposto no art. 5º, inciso LIV da nossa Carta Magna:
Art.5º “ Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes :
LIV _ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Os Direitos Humanos também consolidaram tal princípio, como uma garantia de liberdade, em seu art. 8º:
Art.8º “Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”
A eficácia dos direitos aos cidadãos são garantidos por esse Princípio do devido processo legal, pois possibilita o controle dos atos jurídicos evitando dessa forma o abuso do poder.
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Princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade
De acordo com Luís Barroso:
A ideia de razoabilidade remonta ao sistema jurídico anglo-saxão, tendo especial destaque no Direito norte-americano, como desdobramento do conceito de devido processo legal substantivo. O princípio foi desenvolvido, como próprio do sistema do Common Law, através de precedentes sucessivos sem maior preocupação com formulação doutrinária sistemática. Já a noção de proporcionalidade vem associada ao sistema jurídico alemão, cujas raízes romano-germânicas conduziram a um desenvolvimento dogmático mais analítico e ordenado.
O princípio da proporcionalidade surgiu na Inglaterra nos séculos XII e XVIII, na mesma época do surgimento das teorias jusnaturalistas, em que foram reconhecidos diretos inerentes à natureza do homem. Foi durante a transição do Estado Absolutista para o Estado de Direito, em que exigiu-se do Estado o respeito a esses direitos naturais do homem, portanto uma forma de limitação do poder soberano.
Destarte, a evolução do princípio da proporcionalidade está diretamente ligado a evolução dos direitos e garantias individuais.
O princípio da proporcionalidade invalida os atos legislativos e administrativos pelo poder judiciário quando não há adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado, quando a medida não é necessária e exigível, havendo outra alternativa menos gravosa para chegar ao mesmo resultado e quando os custos superam os benefícios. Permite também uma graduação por parte do juiz quanto ao peso da norma em determinada incidência, de modo que ela não atinge os resultados desejados.
Este princípio é originário do direito penal, donde veio a ideia de que as sanções penais deviam ser proporcionais à gravidade do delido praticado. Vendando o excesso dos atos praticados pelos administradores públicos estabelecendo limitações ao poder e garantindo que direitos individuais sejam preservados.
Na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Artigo 29, podemos constatar a presença desse princípio, quando diz que “no exercício de seus direitos e liberdades, todo homem estará sujeito somente às limitações determinadas pela lei.”
Já na Constituição Federal podemos encontrar traços do princípio da proporcionalidade no § 2º do art. 5 º:
Art. 5º- [...]
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Em voto recente o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, enxergou inconstitucionalidade no art. 1º, § 2 da Lei 8.906/94, estatuto da advocacia, em decorrência do princípio da proporcionalidade.
Prescreve a citada norma, que “Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.”
Em relação ao § 2º do art. 1º da lei em questão, o Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, acompanhando a divergência, no ponto, iniciada pelo Min. Marco Aurélio, julgou procedente o pedido de inconstitucionalidade. Entendeu que o dispositivo impugnado tem caráter eminentemente corporativista e viola o princípio da proporcionalidade, porquanto a medida interventiva nele prevista mostra-se inadequada, haja vista a ausência de qualquer relação plausível entre o meio utilizado e objetivos pretendidos pelo legislador, bem como desnecessária, em razão da existência de inúmeras outras alternativas menos gravosas para os interessados, no que diz respeito à boa elaboração dos atos constitutivos das pessoas jurídicas.
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Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa
A história do Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa está ligado a do Princípio do Devido Processo legal, tendo em vista que o primeiro é corolário do segundo. Nos Estados Absolutistas onde não havia limites ao poder soberano, os direitos individuais até então eram totalmente desrespeitados.
Com a Magna Carta de 1215, como visto anteriormente, começou-se a se questionar sobre a limitação do poder dos soberanos e a reivindicação de direitos e garantias individuais, antes desprezados, passaram a compor a centro das discussões na época.
Com o passar dos tempos esses direitos foram reconhecidos como indispensáveis à humanidade, como na Constituição da Filadélfia de 1787 e na Revolução Francesa de 1789 com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
No Brasil, esse princípio aparece deste a Constituição Imperial de 1824 até a Constituições Republicanas posteriores.
Atualmente vem insculpido no art. 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
Antes da Carta Política de 1988, esse princípio era diretamente relacionado com o Direito Penal deixando de fora outras esferas do Direito, como o processo civil e administrativo.
Ruano Fernando da Silva Leite, em artigo intitulado Princípio do Contraditório, assim nos esclarece:
No Brasil ele[o princípio do Contraditório] vem aos poucos surgindo de forma tácita e implícita nas primeiras constituições, até se tornar, hoje, uns dos pilares preponderantes durante as fases processuais. Isso se deu a partir de uma valoração aplicada aos princípios de proteção à tutela jurisdicional do homem, o que imprimiu uma preocupação no constituinte em especificar e positivar o contraditório e demais princípios na Constituição Cidadã de 1988. A proteção dos direitos individuais tomou, portanto, um novo rumo em direção à sua efetivação e justiça social.
O Princípio do Contraditório surgiu como direito de cada parte ser ouvida pelo juiz de maneira que ambos exponham seus argumentos sem prejuízo para nenhum dos lados.
Vicente Greco Filho, citado por Gustavo Arthur Coelho Lobo de Carvalho, sintetiza o princípio de maneira bem prática e simples:
"O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.”
Neste sentido surge o princípio da ampla defesa como parte inseparável do contraditório, pois assegura ao indivíduo, envolvido em litígio, alegar fatos e propor provas para que sua defesa não seja cerceada. Ou seja, o cidadão, no exercício de sua defesa, deve usar de todas as provas existentes.
Esse relacionamento entre o Contraditório e a Ampla defesa foi bem observado pela Constituição de 1988 quando reuni-os num único dispositivo.
2.4 Principio da presunção de inocência
O princípio da presunção de inocência antes de ser declarado como um princípio, já estava contido no direito romano a partir da máxima “in dubio pro reo”. Só foi expresso a partir da Carta Magna de 1215 quando esta afirmava que ninguém poderia ser preso ou sofrer qualquer tipo procedimento enquanto não julgados por seus pares e em harmonia com a lei em vigor. Mas é na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão que encontra seu mais amplo conceito:
“Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”.
Este princípio também foi proclamado em 1948 na Declaração Universal dos Direitos do Homem, elaborada pela ONU(Organização das Nações Unidas):
“Art. 11. Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.”
No Brasil embora tenha sido observado na Constituição de 1824,foi somente na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LVII, que ganhou maior expressividade e importância:
“Art. 5º. [...]
LVII. ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”
O princípio de presunção de inocência é uma garantia processual penal tendo em vista a liberdade pessoal buscando, para isto, um equilíbrio entre o interesse punitivo estatal (jus puniendi) e o direito de liberdade (jus libertatis).
Quando a ação penal é publica cabe ao Estado por intermédia do Ministério Publico verificar se o individuo presumidamente inocente é o culpado pela pratica de um crime, mas quando a ação é privada a verificação cabe ao ofendido. Passando desta fase probatória, só poderá ser declarada a sentença condenatória se houver provas suficientes e irrefutáveis deixando o magistrado convicto de que o acusado é o responsável pelo delito.Então, o acusado tem o direito de ser tratado com dignidade enquanto o caso não for solucionado, pois pode-se chegar a comprovação de sua inocência.
A existência de tal principio não afasta a constitucionalidade (legitimidade) das espécies de prisões provisórias ou cautelares que continuam sendo reconhecidas pela jurisprudência, mas confirma a excepcionalidade de tais medidas quando for realmente necessário à instrução processual e à ordem publica. Desta forma,permanecem as prisões temporárias, em flagrante, por pronuncia e por sentenças condenatórias sem transito em julgado.
O princípio de presunção de inocência esta interligado ao princípio da prevalência do interesse do réu, pois em caso de duvida absorve-se o acusado, prevalecendo o estado de inocência. Emergem dele outros como o direito à ampla defesa, o direito de recorrer em liberdade, o direito duplo grau de jurisdição e o direito do contraditório. Estes princípios exercem função de suporte do sistema democrático, pois o réu mantém sua integridade ao assegurar o devido processo legal e o menor risco de uma decisão precipitada do magistrado.
2.5. Principio da verdade real e verdade processual
O princípio da verdade real surgiu na idade media mais especificamente no século XVII na Inquisição, momento em que o direito, a moral e a religião era a mesma coisa e a igreja buscava retomar seu poder usando, desta forma, punições e torturas cruéis para aqueles que agissem de forma indesejada. As pessoas não eram sujeitos de direitos e sim objetos de investigação usando a tortura para buscar a verdade a qualquer preso. Então, a igreja tinha em sua estrutura o objetivo da verdade real e o sistema de provas legais.
Este principio mesmo não estando expresso na Constituição federal de 1988 tem grande importância pois recomenda que o julgador e as partes se empenhem no processo para obter e desvendar a verdade real a fim de atingi a justa resposta estatal. Hoje a doutrina reconhece que é impossível alcançar esta verdade real, no máxima pode-se alcançar uma verdade processual ou jurídica, pois é improvável reconstruir inteiramente o iter criminis mesmo mediante confissão.
Então, deve-se buscar a verossimilhança (verdade aproximada), retirada de um processo pautado no devido procedimento, respeitando-se a ampla defesa, o contraditório, a paridade de armas e conduzido por magistrado imparcial. A decisão será uma certeza do julgador, a partir dos atos praticados pelo acusado decidira ou por sentença condenatória ou absolutória.
O principio da verdade real pode ser aplicado também ao processo civil onde obriga à busca do verdadeiro autor da infração, à punição desse pelo fato praticado e à exata delimitação da culpabilidade do agente.
Segundo Humberto Theodoro Júnior :
“Embora a verdade real, em sua substância absoluta, seja um ideal inatingível pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso com sua ampla busca é o farol que, no processo, estimula a superação das deficiências do sistema procedimental. E é, com o espírito de servir à causa da verdade, que o juiz contemporâneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrático e Social de Direito.”
2.6 Principio da obrigatoriedade da ação penal publica
O princípio da obrigatoriedade surgiu na transição do Estado arbitrário monárquico para o Estado de direito, pois para o princípio o Estado não pode ficar a mercê dos interesses de seus administradores como era no Estado arbitrário, mas apenas em conformidade com as normas devendo se pautar na busca pela realização do interesse público.
Este principio surgiu pela necessidade de defesa social contra o crime, para este fim obriga o Mistério Publico a atuar processualmente sempre que ocorra delito de ação penal pública. Ou seja, os órgãos estão incumbidos da persecução criminal, não cabendo juízo de conivência e oportunidade.
Vala ressaltar que na Lei n. 9.099/1995 o principio de obrigatoriedade ganha o nome de principio da discricionariedade regrada, pois nas infrações de menor potencial ofensivo existe a possibilidade da oferta de transação penal cujo o autor da infração fica submisso a uma medida alternativa e não privativa de liberdade, em troca do não inicio do processo.
2.7 Princípio do Duplo grau de jurisdição
Falar-se em duplo grau de jurisdição, tecnicamente, é equivocado, pois se a jurisdição é uma das projeções do poder soberano, tolerar o duplo grau de jurisdição seria admitir a existência de várias jurisdições e, consequentemente, a pluralidade de soberanias, o que não faz sentido. O significado do duplo grau de jurisdição não se relaciona, contudo, com a existência dessa pluralidade, mas com a possibilidade de reexame das demandas, atendidas certas condições e levando-se em consideração a competência dos órgãos julgadores, esta sim, como medida de jurisdição. Além disso, do fato do vocábulo "jurisdição" na expressão ser considerado equivocado em função do significado do instituto, o conceito de duplo grau evocaria a possibilidade de todo ato de conteúdo decisório ser revisto por um órgão de grau superior.
O princípio não é garantido constitucionalmente de modo expresso, entre nós, desde a República; mas a própria Constituição incumbe-se de atribuir a competência recursal a vários órgãos de jurisdição, prevendo expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau. [...] Casos há, porém, em que inexiste o duplo grau de jurisdição: assim, v.g., nas hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal Federal, especificada no art.102, inc. I, da Constituição. Mas trata-se de exceções constitucionais ao princípio, também constitucional. A Lei Maior pode excepcionar suas regras (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2005, p.77).
Em contraposição à tese da adoção constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, está não só a existência das causas de competência originária como também a dicção da hipótese de interposição do recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (STF), uma vez que o art. 102, inciso III da CF grafa: "[...] causas decididas em única ou última instância [...]" (grifo nosso). Essa previsão não se coaduna com a idéia de obrigatoriedade de duplo juízo sobre o mérito, visto que resta patente a possibilidade de exame em um único juízo. Ademais, a CF não exige que a decisão tenha sido proferida por tribunal para o cabimento do recurso extraordinário.
Nesse sentido, esclarece Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2006, p. 512):
Ora, se fosse intenção do legislador constitucional - ao prever os recursos aos tribunais superiores - garantir o direito ao recurso de apelação, não teria ele aberto a possibilidade da interposição de recurso extraordinário contra decisão de primeiro grau de jurisdição. Na realidade, quando a Constituição garantiu o recurso extraordinário contra decisão de primeiro grau, afirmou que o direito ao duplo grau não é imprescindível ao devido processo legal.
Apesar de não estar expressamente previsto, a Constituição alberga o duplo grau de jurisdição como garantia constitucional decorrente do devido processo legal. Tem-se, portanto, que o duplo grau de jurisdição é uma construção doutrinária, a fim de melhor garantir a essência do substantive due process of law. Prestigia-se, dessa forma, o modelo de organização processual em que todo litígio pode ser submetido a dois órgãos julgadores diversos.
2.8 Princípio da Iniciativa das Partes
Encontramos através da história do Direito três tipos de processo: O Inquisitivo, e mais antigo não tendo data certa de seu surgimento, em que somente um indivíduo investiga, acusa, julga e executa; o Acusatório, quando partes diversas possuem competência específica para investigar, acusar e julgar; e o Misto, em que há interferência das partes nas funções designadas para outras partes.
No Brasil vigora o modelo acusatório, só que com algumas modificações, pois o juiz têm poder de iniciativa de provas, de requisitar inquérito policial(tarefa do promotor de justiça), de decretar prisão preventiva, e etc.
O princípio da iniciativa das partes, então, surge a partir do modelo de sistema acusatório. O juiz não pode agir de ofício, ou seja, por iniciativa própria. Deve ser provocado ou pelo ministério público ou pela parte envolvida no processo. Ne procedat judex ex officio, é uma expressão latina que se refere diretamente a esse princípio.
No Direito Germânico esse princípio é expresso pela máxima "onde não há acusador, não há também julgador". Ou seja, de que não há juiz sem autor, que equivale a dizer que não há jurisdição sem ação.
Podemos encontrar esse princípio nos art. 24, 29 e 30 do Código de Processo Penal. Deles se depreende o princípio da iniciativa das partes, sendo hoje uma regra absoluta, pois não mais subsiste o procedimento judicialiforme, previsto na Lei n. 4.611/65, em que o juiz ou o delegado de Polícia, mesmo não sendo partes, podiam iniciar a ação penal em certos crimes (lesão corporal e homicídio culposos) e nas contravenções penais (art. 531 do Código de Processo Penal), bem como em razão da Lei Federal n. 1.508/51, que cuidava do rito sumário para a contravenção de jogo do bicho.
Sendo assim pode-se constatar que o juiz estará sujeito a provocação da parte para intervir no conflito. Não poderá julgar além do pedido das partes. Ne eat judex ultra petita partium, pois, caso contrário, estaria dando início a uma acusação diversa da apresentada, pois mais ampla. Define-o bem a regra do art. 128 do Código de Processo Civil, segundo a qual "O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa das partes".
Nesse sentido a sentença deve estar em conformidade com a acusação, não podendo partir do juiz qualquer ato arbitrário divergente da intenção da parte que promoveu ação. Porém, como o Juiz conhece o Direito e basta a narração do fato para que se tenha o veredicto, o juiz pode se ver na contingência de alterar a qualificação legal dada ao crime ou sugerir o agravamento da imputação. Pois as partes não têm o poder de tipificar o crime e nem dizer qual será a sentença.
2.9 Princípio do Juiz Natural
Extrai-se do art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, o princípio do juiz natural. "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". Com isso garante-se a existência de um órgão julgador técnico e isento, com competência estabelecida na própria Constituição e nas leis de organização judiciária de modo a evitar que se materialize o dogma nulla pœna sine judice.
Igualmente daí se recolhe a idéia do promotor natural, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em interpretação dada a esse cânon e aos arts. 127 e 129 da CF, que têm em mira assegurar a independência do órgão de acusação pública, o que também representa uma garantia individual, porquanto se limita a possibilidade de persecuções criminais pré-determinadas ou a escolha "a dedo" de promotores para a atuação em certas ações penais.
Também relacionada ao princípio do juiz natural é a diretriz magna que veda a instalação de juízos e tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, CF). Tratando-se de limitação ao poder do Estado de organizar as suas cortes e tribunais, a norma vincula-se às idéias de jurisdição e competência e é nitidamente uma regra de interesse processual penal.
A conseqüência é que será nula qualquer sentença condenatória (e mesmo absolutória) que advier de um juízo excepcional ou de um tribunal instituído ex post factum.
Previstas no Código de Processo Penal e nas leis de organização judiciária, são exceções ao princípio os casos de:
a)desaforamento de processos de competência do tribunal do júri;
b)substituições entre juízes, em razão de férias, falecimento, afastamento temporário;
c)e modificações usuais de competência, pela criação de novas varas ou juízos ou pela redistribuição de processos.
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Princípio da publicidade
Partindo do pressuposto imposto pela doutrina de que todo processo é público excluindo-se somente aqueles que tramitam em segredo de justiça, a democracia é assegurada pelo fato de qualquer pessoa sendo ela litigante ou não, possa tomar conhecimento dos autos de um processo, podendo dessa maneira fiscalizá-lo.
Segundo José Afonso da Silva
“A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Pode Público, por se público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo.”
(José Afonso da Silva, 2010. p. 669)
Portanto, a nossa Lex Mater exige que não haja ação sigilosa por parte da administração pública, que pela própria etimologia da palavra no caso pública, remete ao povo.
“A publicidade se faz pela inserção do ato no jornal oficial ou por edital afixado no lugar de divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e início de produção de seus efeitos. A publicação oficial é exigência da executoriedade do ato que tenha que produzir efeitos externos.”
(José Afonso da Silva, 2010. p. 669)
Todavia, poderá também ocorrer o seguinte fato: o princípio poderá ser limitado quando o interesse social e a intimidade do réu forem exigidos (nos casos elencados nos arts. 5º, LX c/c o art 93, IX, CF/88; arts. 483; 20 e 792, §2º, CPP). Dessa forma, o princípio da publicidade tem no segredo de justiça a sua exceção, assim se faz mister que o receito constitucional se dê de maneira restritiva unicamente na conjectura prevista pela norma.
Em suma, é aquele que exige a transparência da justiça, fazendo com que todos os atos processuais, com algumas exceções, sejam públicos, sendo franqueadas as audiências e sessões, dado o interesse social.
2.12 Princípio da oficialidade
A doutrina nos ensina que através desse princípio iniciado o processo deve ser impulsionado pelo juiz independente da vontade das partes litigantes, uma vez que diante de um fato na administração pública tem o dever elementar de satisfaze o interesse público, não podendo depender da iniciativa de uma das partes.
[...] a Constituição assegura a todos o direito de obter dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena [...]
(José Afonso da Silva, 2010. p. 671)
O princípio da oficialidade no direito administrativo se revela pelo poder de iniciativa para instaurar o processo, na instrução e na revisão de suas decisões, inerente à Administração Pública. E, por isso, tais ações independem de expressa previsão legal.
A Administração Pública tem o dever de dar prosseguimento ao processo, podendo, por sua conta, providenciar a produção de provas, solicitar laudos e pareceres, enfim, fazer tudo aquilo que for necessário para que se chegue a uma decisão final conclusiva em relação ao processo levantado, podendo uma parte possuir vontade para tal ou não.
Em síntese, é aquele pelo qual a pretensão punitiva do Estado deve ser exercida através dos órgãos oficiais.
2.13 Princípio da indisponibilidade penal da ação
O ministério público assume o papel de acusador e concomitantemente recorre em favo do réu, dessa maneira ele não representa uma parte no processo.
“As funções institucionais do ministério público estão relacionadas no art. 129, em que ele aparece como: titular da ação penal, da ação civil pública para a tutela dos interesses públicos, coletivos, sociais e difusos [...]”.
(José Afonso da Silva, 2010. p. 602)
O Ministério Público não deverá desistir da ação penal que apura o delito, pois o direito de punir pertence a ele e também a ele cabe o deve fiscalizar a execução da lei. Este princípio está no art. 42 do CPP: “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal”.
O Ministério Público é o fiscal da lei, dessa maneira tem a incumbência de buscar a sua aplicação de forma correta ao caso concreto. Resumidamente esse princípio é aquele que faz obrigatória a persecução penal nos crimes de ação penal pública ou pública condicionada à representação.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer do estudo para elaboração deste Artigo, sentimos uma relativa dificuldade na compreensão deste assunto de notável complexidade, e isso fez com que ele se lançasse a uma certa distância da esfera do nosso conhecimento, visto que ainda não temos maturidade em matéria Constitucional. Não obstante isto, concluímos que, mesmo tendo tal dificuldade, o estudo tornou-se gratificante.
Ao término deste breve estudo acerca dos Princípios Gerais do Direito chegamos a conclusão de que estes princípios de fato tem sua importância no sentido de que, ao aplicador do Direito, faz-se mister o uso reiterado e bem empregado de cada princípio para fins de uma sistematização e, o que é melhor, para uma efetiva concretização dos ideais postos pela Constituição ao estabelecer um Estado Democrático de Direito.
Vivendo em uma época em que prepondera o ativismo judicial, tem-se nos princípios uma espécie de segurança jurídica, visto que eles transcendem o caráter meramente normativo, ou seja, estão além do ordenamento jurídico. O intérprete deve estar intimamente ligado à concretização destes princípios, haja vista que eles exercem um papel de intermediadores entre dever-ser e ser.
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